El presente artículo se publicó originalmente en “Palabras del Derecho” bajo el título “Uso medicinal mata REPROCANN” y su autor es Ramiro Vélez.
La Sala III del Tribunal de Casación bonaerense, con el voto de los jueces Violini y Carral, rechazó una queja planteada por la fiscalía y dejó firme la decisión que ordenó restituir los tallos y plantas de cannabis a un paciente oncológico que las utilizaba para consumo medicinal.
Los hechos se iniciaron a raíz del robo de cuatro plantas de cannabis sufrido por Luis Alberto González, paciente oncológico de la ciudad de Junín, que las utilizaba para elaborar productos destinados a paliar los dolores producidos por los tratamientos contra el cáncer.
Luego de que la policía detuviera a quienes cometieron el hecho, sustrajo las plantas y dio intervención a la U.F.I.J. Nº 8 de Junín, que las mantuvo bajo custodia judicial. Frente al reclamos de la defensa para su devolución, el Juzgado de Garantías rechazó la petición, en una decisión que, según la defensa, era “arbitraria y carente de fundamentación”, al no asignarle a González la calidad de víctima sino de imputado por presentarse a la comisaría a reclamar por las plantas forzado por una situación que representaba una afectación a su estado de salud.
Luego de contar con el apoyo de la Defensoría de Pueblo bonaerense, la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Junín revocó la resolución de primera instancia y ordenó al Ministerio Público Fiscal restituya, en el término de 24 horas, los tallos y plantas de cannabis a Luis Alberto González.
Ante ello, la Fiscalía interpuso un recurso de casación en virtud de que el autocultivo de cannabis no estaba permitido sino a partir del cumplimiento de ciertos mecanismos legales –entre otros, el decreto 738/17-, y que la situación del imputado no se encontraba dentro de dicha reglamentación.
En primer lugar, el juez Ricardo Borinsky recordó el Decreto Reglamentario nro. 883/20 de la ley 27.350 que derogó el Decreto nro. 738/17 y creó dentro del ámbito del Ministerio de Salud el registro REPROCANN, destinado a emitir la correspondiente autorización a los pacientes que acceden a través del cultivo controlado a la planta de cannabis y todos sus derivados, como tratamiento medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor.
En ese sentido, indicó que dado que el REPROCANN modificó los requisitos para la tenencia para uso medicinal, debía darse intervención nuevamente a primera instancia para que el paciente acredite su inscripción en el mencionado registro.
Sin embargo, el voto mayoritario liderado por Victor Violini –y acompañado por Daniel Carral– difirió con esta postura y cuestionó no solo los aspectos formales del recurso, sino la posibilidad de atribución de una conducta delictiva cuando ni siquiera el REPROCANN era exigible al momento del inicio de la causa.
En esa línea, refirió que la ley 27.350 dispone en su artículo 1° que el objeto de la ley es establecer el marco regulatorio de la investigación “médica y científica”; el artículo 8° crea el “Registro” para la inscripción de pacientes que presenten las patologías requeridas y que sean usuarios de aceite de cannabis, en virtud del artículo 5° de la ley 23737”, es decir, a los fines de eximirlos de responsabilidad penal en el delito de tenencia o comercio ilegítimo de estupefacientes.
Seguidamente, el magistrado indico qué “…dicha ley en nada prohíbe la posesión de cannabis para uso medicinal, y la obligación de anotación en el registro es al solo efecto de evitar la imputación por delito, pero eso no significa necesariamente que la inexistencia de delito dependa de la inscripción en ese registro”.
En ese sentido, recalcó que la Fiscalía no cuestionó el diagnóstico de cáncer nasofaríngeo de grado IV con metástasis pulmonar, por lo que para el magistrado “en casos tan extremos como este, la historia clínica basta y sobra para acreditar la necesidad de las dosis, lo que transforma la ausencia de inscripción en el registro en una mera falta administrativa”.
Finalmente, con una crítica al accionar del acusador fiscal, el juez Victor Violini expresó: “…no observo ningún disvalor de acción y resultado en el accionar de González, y sí mucho rigor formal en el proceder del Fiscal, que parece haber olvidado que su actuación debe ser objetiva, insistiendo con un recurso de casación claramente inadmisible y que puso en juego la salud de González”.
Otros puntos importantes del fallo del Tribunal de Casación Penal
Marcos Torti
Por otro lado, uno de los puntos analizados por Violini refiere a lo critidado por el Fiscal al expresar que la sede penal “no es la habilitada para resolver las derivaciones del derecho a la salud de González”, agregando que el cuidado paliativo “exorbita la nomenclatura de este fuero” .
Así, el Juez consideró que, a modo de ejemplo “la posibilidad de interponer habeas corpus por razones de salud, las medidas adoptadas durante la pandemia y la obligación para este fuero de aplicar la ley de salud mental demuestran que las “derivaciones del derecho a la salud” forman parte de la materia a decidir en el fuero penal cuando media la comisión de un delito, y como en el caso, González pretende la restitución de la cosa hurtada, porque la necesita para sobrevivir dignamente el tiempo que le quede de vida.”.
Esto último se puede relacionar con la propia sanción de la Ley 27.350, su reglamentación por medio del decreto 883/20 y la creación del REPROCANN por medio de las resoluciones N° 800/21, N° 673/21 y N° 782/22 del Ministerio de Salud.
Estas normas implican necesariamente un análisis del derecho a la salud de las personas que usan cannabis con fines medicinales que se encuentren dentro de un proceso penal, ya sea como víctimas o como imputadas. Incluso no solo por una obligación en el análisis jurídico que deben realizar jueces y juezas en los casos particulares, sino también porque la propia Ley 27.350 establece la relación directa, en su artículo 8, con la Ley 23.737 de estupefacientes.
De esta manera, el artículo 5 de la Ley 23.737 que, entre otras acciones contempla el cultivo de cannabis, prevé penas de 4 a 15 años de prisión a las personas que lleven adelante las acciones sin autorización o con destino ilegítimo. En el caso reseñado, es claro que el uso legítimo, más allá de no estar inscripto en el REPROCANN se corroboró, por medio de todas las constancias médicas presentadas.
A su vez, el REPROCANN contempla el supuesto de autorización, lo que determina que una persona no sea alcanzada por la ley penal, al estar inscripta. Pero incluso en este caso se va más allá, ya que no se puede obligar a una persona a estar inscripta para no ser alcanzado por la ley penal, cuando claramente demostró el uso legítimo que realizaba, es decir, la utilización de derivados de la planta de cannabis para paliar los efectos negativos de los tratamientos contra el cáncer.
De esta manera, y a pesar de haber demostrado un uso terapéutico en el caso, el Fiscal pretendía que una persona se tuviera que inscribir en el REPROCANN si o si para no ser alcanzado por la ley penal, a pesar de haber demostrado poseer una indicación médica y el acompañamiento de un profesional de la salud. Frente a ello, el Juez expuso: “Es que más allá de la suerte que pueda tener una eventual imputación penal contra el nombrado, lo que observo es que se pretende aquí hacer valer la burocracia por encima del valor vida, pasando por alto que surge del auto impugnado, a fs. 108 de estas actuaciones, que el médico que confeccionara la Historia Clínica (doctor Lucas Avondet) acompañó la decisión de González (quien se atiende desde el año 2018 en el Instituto de Oncología “Ángel H. Roffo”) de hacer uso terapéutico de la cannabis. ”
Finalmente, se resalta la analogía que se realiza al contemplar la situación de las personas que usan cannabis con fines medicinales con aquellas que utilizan “drogas” legales: “Vale decir, que en autos se cuenta con un documento que respalda el uso de esa sustancia, emanado de una autoridad médica, por lo que no veo diferencia entre esta situación y la de la persona enferma a quien se le suministran distintas “drogas” (como por ejemplo, morfina) en un hospital o aún en su domicilio, también por decisión médica y aunque dichos pacientes no se encuentren inscriptos en registro alguno”.
En este sentido, es importante mencionar el fallo porque analiza diferentes aspectos que incluso exponen la situación de las personas que usan cannabis con fines terapéuticos en la Argentina.
A pesar de la Ley 27.350 y de la creación del REPROCANN, lo cierto es que la Ley 23.737 continúa vigente y sin cambios desde su sanción en 1989. Incluso considerando que en el 2009 la Corte Suprema resolvió en el caso “Arriola” declarar inconstitucional el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
De esta manera, y a pesar de los avances, las personas usuarias y en este caso particular, de cannabis con fines medicinales, continúan con el constante peligro de ser criminalizadas, perseguidas, detenidas, allanadas, condenadas, incluso, si se encuentran como víctimas en un proceso penal.
Esto amerita que, sin desconocer el progreso logrado, el debate respecto a la despenalización de los delitos de consumo y la legalización del cannabis para conseguir una regulación integral de la sustancia se instalen como temas prioritarios en la agenda parlamentaria a fin de establecer mejores políticas públicas en materias de drogas y, en definitiva, respetuosas de los derechos humanos.