B. aún no encuentra su lugar: comentario a un fallo sobre prisión domiciliaria

Cámara Nacional en lo Penal Económico

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Por Lucila Coria
Integrante de Reset – Política de Drogas y Derechos Humanos

El presente comentario refiere a un fallo1 que se basa en el pedido de prisión domiciliaria efectuado por el Defensor oficial de B., imputado por contrabando de estupefacientes: el 3 de septiembre de 2018 B. intentó extraer del país –con destino final a la ciudad de Bangkok– la cantidad aproximada de dos kilos de cocaína (oculta en el doble fondo del equipaje que previamente había despachado). Cuando el tráfico de drogas atraviesa las fronteras del Estado, nos encontramos en el terreno de los delitos aduaneros y sus particularidades. Por ello, la ley 22.415 (Código Aduanero) prevé penas altísimas para los casos de contrabando de estupefacientes2. Aún así, la norma resulta un poco más severa a las del resto de las normas penales pues no establece diferencia entre contrabando consumado y contrabando en grado de tentativa –como sí está previsto para el resto de los delitos contenidos en el Código Penal, para el cual se estipula una disminución en la escala penal en supuestos de tentativa.

Tampoco asegura la proporcionalidad en la aplicación de las penas a la hora de distinguir los distintos niveles de liderazgos dentro de las redes narco-criminales. De este modo, los “correos humanos” se ubican en uno de los últimos eslabones del crimen organizado y, por ende, en el que se concentra un mayor nivel de exposición y vulnerabilidad dentro del tráfico internacional de sustancias ilícitas, facilitando así la impunidad a quienes conforman los altos mandos dentro de ésta. Por este motivo, es muy habitual que la misma red envíe a un abogado particular con el objetivo de que, en vez de ejercer la defensa en forma adecuada, garantice el silencio de este último eslabón durante el proceso. Si bien el protagonista de nuestro comentario tuvo asistencia de la defensoría oficial, lo cierto es que tampoco se le respetaron sus derechos dentro del proceso.

B. nació y fue asignado mujer, pero desde hace años decidió modificar su documentación y su cuerpo –acorde al género con el cual se sentía identificado–, lo que incluyó un tratamiento hormonal periódico de vital importancia que no podía ser interrumpido, y una mastectomía tendiente a extraer sus glándulas mamarias. En la primera oportunidad que tuvo para declarar, solicitó ser alojado en el Complejo Penitenciario Federal IV de Mujeres de Ezeiza, lugar que fue solicitado pues el Servicio Penitenciario Federal no posee alojamiento para personas como B.; si bien existe un pabellón para personas transexuales dentro de la cárcel de varones cis (donde actual –y paradójicamente– se aloja al colectivo de mujeres trans y travestis), por temor a ser enviado a un complejo de hombres B. solicitó ser alojado en la cárcel de mujeres cis –pese a ser un lugar en el que, por la lógica estrictamente binaria del Servicio Penitenciario Federal, no existían condiciones que resguardaran sus necesidades y seguridad como hombre transexual–.

En este contexto, y luego de haber padecido graves problemas de convivencia con las mujeres allí alojadas y con el personal penitenciario que se encontraba a su cuidado –quienes se dirigían a él con términos degradantes y discriminatorios–, B. solicitó a través del Defensor Oficial al Juez de primera instancia que se le concediera una morigeración de prisión y se le otorgara la prisión domiciliaria, que fue denegada por no encontrarse previsto dentro de los presupuestos de los arts. 10 del Código Penal3 y 32 de la ley 24.660. Frente a la denegatoria el defensor oficial de B., .D.M., dedujo recurso de apelación contra aquella resolución, basado en que la prolongación de la detención de su asistido en un establecimiento carcelario, por su especial condición de persona transexual, constituía “una afectación a los derechos a la integridad personal, a la dignidad humana y a no sufrir tratos crueles, inhumanos y degradantes”.

Fue así como previo a resolver, la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico convocó al Procurador adjunto de la Procuración Penitenciaria de la Nación (bajo la forma de “amicus curiae”), quien explicó que el servicio penitenciario no se encuentra preparado para alojar a B. y explicó que el programa elaborado para personas trans es un programa exclusivo para mujeres trans, por lo que en ninguno de los puntos de ese programa contempla las necesidades y las posibilidades de los varones trans. Finalmente, con el voto de la mayoría y haciendo expresa mención de la actitud de colaboración que había prestado B. al identificar a las personas involucradas, hicieron lugar a la prisión domiciliaria bajo el supuesto del Inc. c) del Art. 32 de la ley 24.660 es decir para supuestos: “c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel”. Y como si eso fuera poco destacaron párrafo a continuación “está claro que B. no es una persona discapacitada. Sin embargo, el someterlo a una condición en la cual no se respete su identidad de género puede implicarle un trato indigno, inhumano o cruel”.

Ahora bien, cuando hablamos de contrabando de estupefacientes –y de los “correos humanos” en particular– es importante destacar la necesidad de una mirada transversal de la problemática en sí, pues se trata de personas que trasladan sustancias estupefacientes adheridas al cuerpo, a la ropa o mediante ingesta de cápsulas o introducidas en el cuerpo o en equipajes (asumiendo, así, graves riesgos para la salud e integridad física). En efecto, el riesgo más grave que asume quien comete este delito, deja ya de ser la prisión. Por otro lado, es evidente que tanto las mujeres como la población trans/travesti participan –a diferencia de los hombres– casi exclusivamente en su traslado de droga y que casos como los de B., representan el eslabón más expuesto y vulnerable dentro de la cadena de narcotráfico –y, como siempre, es el que termina recayendo en las agencias policiales y judiciales del Estado. Es, por tal motivo, que resulta imperioso encarar este estudio introduciendo perspectiva de género como categoría analítica dentro de estas relaciones de poder, pues al parecer dentro las redes de narcotráfico también se insertó el patriarcado y su correspondiente techo de cristal.

Pero, ¿de qué hablamos cuando hablamos de género?4 “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. Continúa el artículo 13 de la ley 26.743: “Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo”. A la luz de las normas citadas, es importante destacar que el concepto de género no sólo resulta compresivo de los derechos de las mujeres cisgénero, sino que resulta ser un concepto jurídico inclusivo, amplio y respetuoso de todas las comunidades y disidencias sexo-afectivas autopercibidas, y que asiste a las personas dentro del entramado legal como un derecho humano5.

Entonces, frente a la vigencia de un derecho humano a la identidad de género ¿era necesario encuadrar la situación de B. en una norma procesal, encastrándolo bajo el término de “discapacitado” a la hora de otorgarle la prisión domiciliaria?6 Conforme al orden de prelación de las normas establecido constitucionalmente y ejerciendo el debido control de convencionalidad, no se necesitaba –en modo alguno– recurrir a normas operativas o procesales para garantizar el respeto por los derechos humanos que asisten a B. en lo que atañe a su condición de género. Menos aún cuando esa herramienta procesal fue utilizada para encasillar una vez más a quien forma parte de este colectivo tan desprovisto de protección. Así tampoco podemos olvidar que el protagonista del fallo que aquí comentamos, forma parte de una comunidad que en sí misma posee serios impedimentos para el ejercicio de derechos elementales, que se suponen constitucionalmente garantizados para el resto de la sociedad –tales como igualdad, acceso a la salud, integridad psicofísica, vida, trabajo, dignidad y educación–; sumado a la innegable condición de vulnerabilidad que padece en atención al delito que se le imputó, llega el Estado para ejercer sobre él la mano más dura y, a la vez, para ignorar por completo el derecho humano de autopercibirse como tal.

En efecto, las opciones que el Estado le dio a B.  en este caso fueron: tener que elegir entre sostener la identidad autopercibida y con ello el peligro de ser destinado a una cárcel de varones cis; renunciar a la misma para ser alojado en una cárcel de mujeres cis o aceptar que lo refieran y encasillen como “discapacitado” para poder garantizarle su identidad de género y su integridad psico-física. Todo este proceso se llevó a cabo quebrantando principios constitucionales nacionales y supranacionales, que limitan la discrecionalidad judicial a la hora de aplicar restricciones a la libertad y que garantizan el respeto de los derechos humanos en condiciones carcelarias. Ante esta situación, nos preguntamos desde RESET cuál de todas las discriminaciones sufridas por B. resultó la menos tortuosa: ¿la que provino de la sociedad en su conjunto a lo largo de su vida o la que provino de la mano derecha del Estado, que lo estigmatizó al asimilar su condición de género a una discapacidad?.

1Sala “A” CNAPE, CPE 116/2018/CA1, Orden 3196, Registro Interno 964/2018.

2Que van de los 8 a los 12 años y en el caso de que por la cantidad, sea con fines comerciales – como en el presente caso- la pena se eleva de 12 a 16 años (Art. 863, 864 inc d) y 866 segundo párrafo, segundo supuesto en función de los arts. 871 y 872 del C.A.).

3Si bien este artículo se encuentra inserto en el Cód. Penal, la norma resulta tener disposiciones procesales.

4Sin duda es un concepto que se encuentra en plena etapa de discusión y desarrollo, aunque sin perjuicio de ello podamos recurrir mínimamente a su acepción legal (Art. 2 de la ley 26.743).

5Ley de Identidad de Género n° 26.743, los tratados internacionales en materia de género incorporados a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22): Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 2), Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 2), Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art.1) y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer.

6 Principios de Yogyakarta sobre cómo se aplica la legislación internacional de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género; específicamente prevén en su regulación el derecho a un juicio justo y un trago igualitario en los tribunales en su principio Nro. 8 

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