“Un proyecto de reforma insuficiente. Observaciones a la (supuesta) despenalización de la tenencia para consumo personal en el Proyecto de Reforma del Código Penal de la Nación”

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“Un proyecto de reforma insuficiente.
Observaciones a la (supuesta) despenalización de la tenencia para consumo personal en el Proyecto de Reforma del Código Penal de la Nación”

Virginia Labiano
Fernando Salvador
Marcos Torti Iermini

“Es necesario llegar a consensos en asuntos centrales como el de no criminalizar a los consumidores y/o usuarios, y entender el consumo de drogas como un asunto de salud pública y no de política criminal”.
Juan Manuel Santos ex Presidente Colombiano, Premio Nobel de la Paz, discurso pronunciado en la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Introducción
En nuestro país se sanciona con prisión y multa la tenencia de drogas para consumo personal desde el año 1974, mediante la ley 20.771 impulsada por quien entonces fuera Ministro de Bienestar Social y fundador del grupo parapolicial Alianza Anticomunista Argentina (Triple A), José López Rega. La penalización de la tenencia de drogas entra en tensión con el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, y como consecuencia de ello, en 1986 la Corte Suprema de la Nación declaró inconstitucional el artículo 6º de la ley. Años más tarde, en 1989, al redactarse la ley 23.737 de estupefacientes, se debería haber tomado en cuenta la opinión de la máxima autoridad judicial del país y no volver a penalizar la tenencia para consumo personal; cuestión que no sucedió. Treinta años de implementación de esta ley han demostrado que la persecución policial se ha concentrado en las personas usuarias de sustancias.

Tomando en cuenta lo descripto, en el presente artículo nos proponemos una reflexión respecto al tratamiento brindado a la tenencia de drogas para uso personal, incluido en el Proyecto de Reforma del Código Penal de la Nación presentado por el Poder Ejecutivo ante el Senado Nacional en 2019.

La penalización de la tenencia para consumo personal y sus consecuencias
La vigente ley de drogas 23.737, sancionada en 1989, establece en su artículo 14 (segundo párrafo) la represión del delito de tenencia para consumo de la siguiente forma: “la pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”. Como se aprecia, se deja a la libre determinación del juez la consideración acerca de cuánto es “escasa cantidad” y “demás circunstancias”.

Lxs legisladores de ese entonces consideraron que la penalización de la tenencia para consumo disuadiría a lxs ciudadanxs del consumo de sustancias psicoactivas y ello permitiría salvaguardar la salud pública[1]. Sin embargo, los datos recolectados por el Observatorio Argentino de Drogas de la Secretaría de Políticas Integrales sobre Drogas de la Nación Argentina (SEDRONAR), en el año 2017, indican lo contrario. El Estudio Nacional en población general de 12 a 65 años sobre Consumo de Sustancias Psicoactivas elaborado por el organismo, señala que “el consumo reciente de alguna droga ilícita pasó del 3,6% en el año 2010 a 8,3 % en la actualidad” (Sedronar 2019: 5)[2].

La otra cara de la moneda es la cantidad de causas que se inician por tenencia de sustancias prohibidas. Según datos obtenidos a través de la plataforma interactiva de información estadística de la PROCUNAR (Procuraduría de Narcocriminalidad), entre 2011 y 2018 de 187.398 causas judiciales iniciadas por estupefacientes en el ámbito de la justicia federal, el 35%, es decir, 65.492 causas, corresponden a tenencia para consumo personal[3].

Cabe destacar otro dato obtenido de la misma manera, y es la modalidad de inicio de estas causas: el 80% se inicia por “prevención”, haciendo referencia al accionar de las fuerzas de seguridad, que conocemos como las detenciones selectivas de las fuerzas de seguridad en la vía pública a determinados grupos sociales -generalmente, varones, jóvenes, de bajos ingresos-, de quienes se sospecha que “hicieron algo”, son cateados y se les descubre alguna sustancia ilícita. En estos encuentros con las fuerzas de seguridad es posible que lxs usuarixs sean sometidxs a abusos de autoridad, violencia, malos tratos, extorsiones o pedidos de sobornos.  

Ahora bien, la mayoría de estas causas finalizan archivadas o prescriptas debido a que lxs magistradxs suelen guiarse por la doctrina establecida en el caso “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Entonces, la persecución policial de las personas que usan drogas tienen dos efectos para el Estado: uno, el gran gasto en recursos que le genera; y dos, que las fuerzas de seguridad no se dedican a perseguir a los grandes actores del negocio del tráfico ilícito.

El fallo Arriola
La penalización de la tenencia de sustancias ilícitas tensiona con el artículo 19 de nuestra Constitución, el cual protege el derecho a la intimidad y prevé que ni el Estado, ni terceras personas, se entrometan en nuestras elecciones de vida. Específicamente este artículo dice que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…” (art. 19, Constitución Nacional).

Esta tensión provocó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunciara al respecto con el caso de Gustavo Bazterrica (1986). Luego de un allanamiento en la casa del por aquel entonces guitarrista de “Los Abuelos de la Nada”, la Policía Federal encontró 3,6 gramos de marihuana y 0,06 gramos de clorhidrato de cocaína. La Corte sostuvo -luego de cuestionar si el derecho penal era la mejor forma para resolver el asunto de la adicción- que “la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6º de la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal” (Fallos 308:1392).

Luego de este precedente, era responsabilidad del Poder Legislativo Nacional diseñar una nueva norma que atendiera a los principios constitucionales y en consonancia a lo resuelto por la Corte Suprema. No obstante, se promulgó la ley 23.737 (1989) que ratificaba la penalización de la tenencia para consumo personal (Labiano, 2018).

Veinte años más tarde, en 2009, la Corte Suprema volvió a pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de esta penalización en el fallo “Arriola”. Retomando la línea de pensamiento expresada en el caso Bazterrica, lxs magistradxs establecieron que “el artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737, debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal” (A.891.XLIV, 2009: 38).

Dado que en el sistema judicial argentino la sentencia de la Corte Suprema sólo rige para el caso sobre el que trata, y por ende su jurisprudencia no es obligatoria para el resto de los jueces –aunque sí una guía importante en su accionar-, el tribunal exhortó “a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo”, afirmando un abordaje sanitario por sobre el penal. En otras palabras, la instancia máxima del Poder Judicial instó al debate y sanción de una nueva ley.

De tal forma, la declaración de inconstitucionalidad de la Corte en el fallo “Arriola” no deroga el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737, pero sí se ha constituido en un referente jurisprudencial para desestimar causas referidas a tenencia de drogas para uso personal. No obstante, al continuar vigente la ley, las detenciones son pan de cada día -como queda demostrado en los gráficos- y los juzgados, fiscalías y defensorías se ven abarrotados por estas causas. La despenalización normativa de la tenencia, debería aliviar esta situación. Una modalidad de despenalización fue propuesta recientemente en el Proyecto de Reforma del Código Penal de la Nación.

El Proyecto de Reforma del Código Penal de la Nación y la tenencia para consumo personal
El 26 de marzo del 2019 el actual Ministro de Justicia, Germán Garavano, giró al Congreso de la Nación un proyecto de reforma del Código Penal coordinado por el Dr. Mariano Borinsky. En el art. 328 establece que “se impondrá prisión de uno (1) a seis (6) años y doce (12) a setenta y dos (72) días-multa, al que tuviere en su poder estupefacientes. La pena de prisión será de un (1) mes a dos (2) años si por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere que la tenencia es para uso personal. Esta conducta no será punible si la tenencia no hubiere trascendido el ámbito de la privacidad”.

Como vemos, la primera parte de la redacción del proyecto es muy similar a la del actual artículo 14 de la ley 23.737. Es decir, se mantiene la pena de prisión para la tenencia simple y la tenencia para uso personal. La novedad estaría dada por la última oración por la cual se evitaría la pena si “la tenencia no hubiere trascendido el ámbito de la privacidad”.

Este concepto de “privacidad” no está definido claramente, por lo cual se suma a los de “escasa cantidad” y “demás circunstancias” como zonas grises o expresiones abiertas, laxas e indeterminadas a ser interpretadas por fuerzas de seguridad, fiscales y jueces, lo que podría ocasionar el inicio de causas contra usuarixs con parámetros totalmente disimiles entre sí, ya que la norma no explicita de manera cierta y específica ninguno de los preceptos que contiene. En otras palabras, podría generar lo que se conoce como “inseguridad jurídica”.

En una entrevista para el portal El Ciudadano, el abogado y presidente de RESET, Mariano Fusero sostuvo: “suma un tipo de tenencia que podríamos llamar ‘en el ámbito de la privacidad’. El problema, no menor, es determinar qué es lo que se entiende jurídicamente por ‘ámbito de la privacidad’ y quien lo definirá. El ánimo de la reforma es basarse en una interpretación restrictiva del alcance de la protección de dicho derecho, pretendiendo legislar sobre una tenencia que no trascienda al público. Van hacia una tenencia ‘hogareña’” (Aranda 2019).

Considerando que, como hemos expuesto con el gráfico sobre modalidad de inicio de las causas de tenencia, el 80% de los procesos sobre tenencia de drogas para uso personal se inician en la vía pública, despenalizar una tenencia en ámbitos de privacidad, entendiendo ello de forma restrictiva a la vivienda, es bastante probable que no cambie la detención masiva de usuarixs de droga y por ende, se lesionen sus derechos, mientras se dilapidan recursos públicos con estos procedimientos y se deja de lado la persecución de verdaderos delitos de gravedad social, como ser el narcotráfico y el lavado de activos.

Esta misma idea de “privacidad” sería la que despenalizaría el autocultivo de cannabis. Específicamente, el artículo 319 del proyecto en su apartado 4º, establece que “la siembra, cultivo o guarda de semillas no serán punibles si no hubiere trascendido el ámbito de privacidad”. Más allá de la indeterminación de dicho “ámbito” producto de cierta vaguedad en la técnica legislativa, lxs autocultivadores suelen llevar adelante sus cultivos en ámbitos íntimos de sus viviendas personales, por lo cual, aun interpretando restrictivamente el “ámbito de la privacidad”, estarían actuando conforme a la propuesta y alcanzadxs por la despenalización.  

Ahora bien, como señala Mariano Fusero, “si lxs cultivadores, luego pueden ser detenidxs en la vía pública por tener dos porros provenientes de su cosecha debido a una mala técnica legislativa en materia de despenalización de los delitos de tenencia, estamos en un problema” (Aranda 2019).

Por lo desarrollado hasta aquí, consideramos que la despenalización del consumo de droga que propone el Proyecto de Reforma del Código Penal queda insuficiente ante la realidad que viven miles de personas que usan drogas, no se adapta a los criterios del fallo “Arriola” y su dudosa técnica legislativa hará incurrir en nuevas interpretaciones policiales y judiciales plagadas de arbitrariedades y subjetividades, que no se resguardan con la máxima taxatividad legal e interpretativa que debe tener una ley penal por manda constitucional.

Aproximaciones finales
El presente artículo muestra la situación que viven en la Argentina las personas que deciden usar drogas, y en este marco señalamos cómo la Reforma al Código Penal propuesta por la actual gestión de gobierno no introduciría cambios significativos en tal realidad.

Permanece desde hace treinta años en nuestra dirigencia una concepción paternalista del Estado con respecto a sus ciudadanxs y el uso de drogas, que no toma en cuenta a la Constitución. Visión que privilegia la penalidad para hacer que lxs argentinxs no usemos drogas, y que no respeta a quienes a pesar de los riesgos y daños que puede ocasionar el uso de sustancias ilícitas, deciden hacerlo.

Es claro que la respuesta parece ser de índole política, en tanto se prevé mantener la vigencia de la penalización de una conducta inocua, en sentido contrario al tratamiento actual en materia de drogas que se viene desarrollando a nivel mundial con marcada tendencia, donde la tenencia de drogas no se considera delito y se aborda como problema de salud pública con el objeto de lograr disminuir los niveles de consumo en la población (reducción de la demanda), y al mismo tiempo, de combatir eficazmente el narcotráfico.

Finalmente, creemos que el presente artículo, así como todas las acciones comunicativas que generamos desde RESET, invita al debate serio sobre la temática. De esta forma, pretendemos abrir la discusión respecto al consumo de sustancias ilícitas en la sociedad, así como también sobre los altos niveles de criminalización y violencia que se pueden observar en la actualidad, generalmente en detrimento de los sectores más vulnerables de la población.

Bibliografía
– Aranda, A. (2019): Drogas: qué dice el proyecto de reforma del Código Penal de Cambiemos, El Ciudadano, 3 de mayo de 2019. https://www.elciudadanoweb.com/drogas-que-dice-el-proyecto-de-reforma-del-codigo-penal-de-cambiemos/

– Arriola y otros. A.891.XLIV, 25 de agosto de 2009.

– Bazterrica. Fallos 308:1392, 29 de agosto de 1986.

– Constitución de la República Argentina, Boletín Oficial, 15 de diciembre de 1994.

– Ennis, José L. y Salvador, Héctor F. (2016): La tenencia de estupefacientes para consumo personal en establecimientos carcelarios: problemas constitucionales, dogmáticos y político-criminales de su punición. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/43801-tenencia-estupefacientes-consumo-personal-establecimientos-carcelarios-problemas

– Labiano, V (2018): Cannabis medicinal en Argentina: cambio menor en el subsistema de política de drogas, Revista Uruguaya de Ciencia Política, 27(2):75-98, DOI: 10.26851/RUCP.28.2 

– Ley 20.771. Estupefacientes. Substitúyese el artículo 204 del Código Penal y establécense penas para quienes intervengan en el tráfico de estupefacientes, Boletín Oficial, 9 de octubre de 1974.

– Ley 23.737. Estupefacientes. Modificación del Código Penal, Boletín Oficial, 11 de octubre de 1989.

– PROCUNAR (2019): Plataforma Interactiva de Información Estadística. Disponible en: https://www.mpf.gob.ar/procunar/plataforma-interactiva-de-informacion-estadistica/   [Consultado el: 20/04/2019]

– SEDRONAR (2017): Estudio Nacional en población general de 12 a 65 años sobre Consumo de Sustancias Psicoactivas. Disponible en: http://observatorio.gob.ar/media/k2/attachments/2018-10-05ZEncuestaZHogares.pdf  [Consultado el: 17/04/2019]

– European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction (2005): Illicit drug use in the EU: legislative approaches, EMCDDA Thematic Papers, Lisboa. Disponible en: http://www.emcdda.europa.eu/html.cfm/index34041EN.html [Consultado el: 05/05/2019]

 


[1] Pero dicho esto, lo cierto es que el término “salud pública” refiere a un bien el cual reúne la suma de todas las saludes individuales, no así un bien que pertenezca al colectivo de personas como tal. De esta manera, descartada la autolesión que puede revestir distintas entidades, no se aprecia de qué modo puede verse afectada la salud de terceros y, en consecuencia, al no poder conectar la tenencia para consumo con la salud concreta de uno o más individuos (incluso indeterminados), la posibilidad de encontrar un conflicto lesivo desaparece (Ennis y Salvador, 2016).

[2] Se puede acceder al informe completo desde el sitio web de la SEDRONAR en: http://observatorio.gob.ar/media/k2/attachments/2018-10-05ZEncuestaZHogares.pdf

[3] Puede acceder a la plataforma y obtener datos por delito y/o territorio en el siguiente link: https://www.mpf.gob.ar/procunar/plataforma-interactiva-de-informacion-estadistica/

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