Confiscar el cannabis de una madre y su hijo, para abastecer al Estado

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Comentario al fallo “Cejas, Marina Daniela s/Tenencia simple de Estupefacientes”.

Nora Maciel – Marcos Chigal – Mariano Fusero.
 Integrantes de RESET – Política de Drogas y Derechos Humanos.

En fecha 6 de septiembre, el Juez de Garantías Nº 2 de Mar del Plata, Saúl Errandonea, resolvió hacer lugar al pedido del Fiscal Leandro Favaro que había solicitado el sobreseimiento de Marina Daniela Cejas, imputada en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes en oportunidad de realizarse un allanamiento en su domicilio, autorizado por el propio Juez. En búsqueda de armas de fuego, prendas de vestir y aparatos celulares, las fuerzas de seguridad no encontraron nada de ello, sino cannabis utilizado por la nombrada para la elaboración artesanal de aceite a fin de suministrarlo a su hijo menor de seis años, quien padece de un trastorno mixto de desarrollo con rasgos típicos del espectro autista.

Lo particular del fallo es la disposición final del material incautado, dándole el destino solicitado por el Fiscal, o sea, la entrega a la Facultad de Ciencias Exactas, Departamento de Química de la Universidad Nacional de Mar del Plata, a los efectos de ser utilizados en el proyecto “Estudio sobre las propiedades del aceite medicinal de cannabis y sus componentes”. Ello por encima del pedido realizado por la propia madre de devolución de lo secuestrado, a fines de que su hijo continúe su tratamiento.

El fallo no resiste un análisis conforme el tamiz de los derechos humanos y del debido proceso. En primer lugar, el producto del allanamiento para resultar legítimamente decomisado, debe estar relacionado con la práctica de un hecho delictivo o la comisión de un delito. Marina Cejas fue sobreseída en virtud de haberse considerado que su conducta resultó atípica, ya que la misma fue realizada dentro de los parámetros del Art. 19 de la carta magna, respecto de lo cual está vedada toda intromisión estatal en la medida de que no se afecten derechos o bienes de terceros. En este entendimiento si lo decomisado está relacionado, como lo dice el fiscal, con el autocultivo para producción de una sustancia con fines terapéuticos amparado en los lineamientos del Fallo Arriola y el mentado artículo 19 de la CN, estamos hablando de una conducta que no puede ser legítimamente reprochada como delito.

No obstante ello, se resolvió el decomiso del material secuestrado y su entrega a la Universidad, por sobre la devolución solicitada por la madre, sustentado exclusivamente en las disposiciones contenidas en el Art. 30 de la Ley 23.737, el cual prevé únicamente dos consecuencias para el destino del secuestro de estupefacientes: su incineración o bien destinarlo a entidades públicas, dado su valor de uso o cultural.

En tal sentido, se recabó testimonio de una investigadora de la Facultad en cuestión, que mencionó que el material debía ser preservado y dada la manipulación efectuada sobre el mismo por distintas personas, no había seguridad de que no estuviese contaminado, considerando las implicaciones negativas que podría tener elaborar productos a partir de ese material.

Aparentemente, en vez de acompañar y asesorar a la madre en cuestión respecto de tales eventualidades producto del accionar ilegítimo de las agencias punitivas en su intimidad y manipulación indebida de una sustancia destinada a fines terapéuticos de un niño, se ha optado por apropiarse de la misma aprovechándose de tales circunstancias y antecedentes. En un mundo ideal, tal vez el Departamento de Química de la Universidad, mediante su representante, podría haber ofrecido tal acompañamiento y asesoramiento a la madre poniendo a su disposición los recursos técnicos y experiencia científica, de los cuales seguramente carece, y el poder judicial hacer lugar a tal ofrecimiento institucional de recursos públicos. Ninguna normativa lo impide, como ninguna normativa señala que un programa de investigación como el dispuesto por ley 27.350, deba/pueda ser abastecido de la sustancia por los decomisos que se hagan a una madre que cultiva la misma para su hijo. La determinación pretoriana en la elección de tales alternativas, es una decisión basada meramente en principios de humanidad, sensatez y justicia.

Como bien señalan los magistrados intervinientes, el Programa debiera estar sustentado en el cultivo y elaboración pública de la sustancia por medio de las agencias estatales que se facultan en la norma (CONICET, INTA, INASE, ANLAP, etc). Ante tal omisión estatal, por inoperancia, desidia política, desfinanciamiento y desguace de organismos públicos, los magistrados podrían haber ordenado a las autoridades el cabal cumplimiento de lo exigido por la ley, o, como se optó, valerse de lo decomisado a una madre sentando un precedente absurdo y macabro. Los magistrados se valen de una intromisión inconstitucional de las agencias punitivas en la intimidad de una familia, según ellos mismos determinaron, para abastecer un programa institucional suplantando la desidia institucional a costa de la salud de un niño.

Surge aquí una segunda cuestión a considerar. Si no se podía asegurar la falta de contaminación del material, ¿qué investigación seria y con suficiente rigor científico se podría obtener a partir del mismo material? creemos que ninguna. Todo esto además de considerar la escasez del material incautado, el desconocimiento de la cepa de la que se trata, de su trazabilidad, de la técnica de cultivo utilizada, de la forma de cosecha, entre otros factores determinantes a la hora de avanzar en un estudio que garantice resultados fidedignos en materia científica. Frente a esta absoluta falta de certeza, se encuentra Marina, quién a partir de ese material incautado, elaboraba artesanalmente aceite que suministraba a su hijo, que a ciencia cierta le brindaba una mejoría notable, corroborada incluso por los facultativos que lo trataban conforme lo dan por probado y reconocido el Juez como por el Fiscal.

Conforme la normativa aplicable, que bien detallan los magistrados en sus intervenciones, se desprende que la madre no tiene posibilidad alguna de acceder a la sustancia dentro de la legalidad, ya que la importación de la sustancia o inserción al Programa de investigación, actualmente están restringidas para una enfermedad distinta (epilepsia) a la que padece el niño (autismo), motivo de un claro exceso en las facultades reglamentarias del poder ejecutivo nacional al regular los alcances de la ley 27.350. Dicha arbitrariedad e inconstitucionalidad en el exceso las potestades reglamentarias, que han sido analizadas por otros tribunales del país, no fueron motivo de expresión o contemplación alguna por los magistrados intervinientes. Por lo cual se plantea la siguiente circunstancia: Por un lado, una madre no tiene forma de acceso legal a la sustancia por el obrar inconstitucional y desatención de las autoridades públicas. Por otro lado, un Programa público no tiene acceso a la sustancia por la irresponsabilidad e inoperancia de los mismos poderes públicos. El poder judicial decide abastecer y suplantar esta inoperancia, dejando al desamparo a la madre.

A todas estas cuestiones, deben sumársele que aquí está en juego la salud y bienestar de un menor de edad, y es aquí donde existe una finalidad superior a la investigación científica que es el interés superior del niño. El proceso penal no puede desatender ello, dado que la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es transversal a todas las ramas del derecho, y nos dice que debe primar su bienestar a cualquier otra situación jurídica o fáctica que resulta contrapuesta con tal finalidad. “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (cfr. art. 3 del referido instrumento, el resaltado nos pertenece).

En función de ello es claro que los derechos de gozar del máximo nivel de salud por parte del niño y de su interés superior, son preponderantes a todas las consideraciones realizadas por el Juez y el Fiscal, incluso aquellas que tienen que ver con acciones a futuro como lo son las investigaciones a cargo de la Universidad. El interés superior del niño en cuanto a la necesidad de contar con el aceite de cannabis elaborado domiciliariamente por su madre, surge evidente en el párrafo del fallo donde se analiza la intervención médica de los profesionales que atienden al niño. De allí surge que, aunque no han prescripto el aceite (por imposibilidad normativa y riesgo penal, que omiten considerar los magistrados), los profesionales conocen tal circunstancia y constatan evidentes mejoras en la salud del niño desde su suministro (fs. 11 del fallo). ¿Qué puede resultar de mayor peso fáctico o jurídico que la salud de un niño de seis años? Una investigación científica dispuesta sobre el material secuestrado solo podría ser legal, legítima y debidamente dispuesta, en el entendimiento de que dicha acción garantizaría de modo inmediato un mejoramiento en las condiciones de salud del niño. Hasta ahora quien garantizó tales mejoras, ha sido única y exclusivamente, su propia madre.

Por otro lado, el fallo desconoce en este punto el rol preponderante que juega la familia en la crianza y desarrollo del niño, así como la procuración de su bienestar. Ignora por ejemplo las normas 4, 5, 6 y concordantes de la CDN, y los artículos 6, 7 y concordantes de la ley 26.061, en cuanto a que la FAMILIA es el espacio prioritario para el desarrollo del niño y el pleno ejercicio de sus derechos. Esta legislación exige al estado apoyar y fortalecer la misma a través de diversas medidas que requiera, para el mejor cumplimiento de su función. Muy al contrario de lo que parece decir el fallo, en cuanto a la invariabilidad del texto penal de la ley 23.737, son las instituciones y las leyes las que deben modificarse atendiendo este paradigma y no al revés, las personas y especialmente los niños no deben adaptarse a las deficiencias del Estado.  

Los/as niños/as, especialmente, como las personas adultas, tienen consagrado el derecho a la privacidad y el Estado tiene prohibida allí toda injerencia arbitraria (Art. 16 CDN y 19 CN). Podría sostenerse sin dudas que el decomiso de la sustancia que contribuía a su bienestar y salud en el ámbito de la familia, afecta severamente su privacidad con trascendencia a otros derechos elementales como la salud.

Asimismo, el fallo incurre en graves contradicciones al soslayar una correcta interpretación del derecho a la salud consagrado en los instrumentos internacionales. Dice, en apoyo de una decisión errónea, que no le compete a la justicia penal determinar la posibilidad de que un paciente pueda elegir su tratamiento. Esa autolimitación impuesta por el Juez, no le permite analizar con racionalidad las normas de fondo que involucran a cualquier proceso, incluido el penal. Es que los derechos consagrados para los seres humanos no conocen distinciones en los fueros penales o civiles; son transversales y deben ser atendidos allí donde los/as magistrados/as son llamados a intervenir.

Creemos que es en este tipo de casos en los que debe primar la correcta valoración de todas las normas que conforman el ordenamiento jurídico que resulta aplicable. Solamente así se podrán arribar a resoluciones que sean verdaderamente justas en orden a los intereses en juego, y en el caso concreto, proteger y acompañar el bienestar de un niño de seis años que solo encontraba alivio a partir de la medicina elaborada natural y artesanalmente por su madre. El poder legislativo desatendió sus reclamos, el poder ejecutivo restringió sus derechos y el poder judicial decomisó su medicina.

Un poder judicial que dista bastante al apodo que se le brinda coloquialmente como “Justicia”.   

Podes leer el fallo en el siguiente link:
FALLO CEJAS

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