Por Marcos Chigal
Integrante de Reset – Política de Drogas y Derechos Humanos.
En el marco de las actuaciones que se encuentran tramitando ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en las que RESET presentó oportunamente un Amicus Curiae buscando revocar los resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta –que revocó la autorización que había otorgado el Juez de Primera Instancia a una madre que cultiva cannabis para suministrárselo a su hijo que padece Neurofibromatosis NF1–, la Procuración General de la Nación emitió un dictamen favorable a la petición con algunos conceptos que merecen ser destacados.
En tal sentido, y sin controvertir la necesidad de que el niño sea tratado con derivados de cannabis como vía idónea para paliar el dolor y mejorar su salud, destaca la evolución producida en su estado de salud y la consecuente mejoría en su calidad de vida, a partir del tratamiento llevado a cabo solamente con los preparados artesanales efectuados –sobre todo teniendo en cuenta que, anteriormente, había probado con tratamientos convencionales sin obtener mejoría alguna. Estas situaciones, menciona el dictamen, se hallan probadas en el expediente tramitado (que cuenta con el seguimiento efectuado por los diferentes profesionales que lo atendieron).
A su vez, el dictamen esbozó una crítica al derogado decreto 738/2017 y las resoluciones dictadas en consecuencia (la 1537/2017 y la 133/2019) que limitaron el uso de cannabis a quienes padecían epilepsia refractaria y recibían la indicación de tratamiento por un médico especializado; por este motivo los demandantes, en este caso concreto, carecían de la posibilidad de constituirse como beneficiarios del antiguo programa. En contrapartida, consideró como aspecto positivo el dictado del nuevo decreto reglamentario de la Ley 27.350 y remarcó la necesidad de proporcionar una respuesta equilibrada entre el derecho de acceso a la salud y la seguridad sanitaria; esto se ve especificado en el permiso de inscripción en el registro allí creado (REPROCANN) de cualquier persona, ello a los fines de obtener autorización de cultivo –para sí, a través de familiares, terceros u organizaciones civiles–, siempre que se cuente con indicación médica, que se haya brindado consentimiento informado y que se realice en las condiciones prescriptas por el programa. Asimismo, el sistema de acceso a derivados del cannabis establecido en el decreto reglamenta de manera adecuada las previsiones del artículo 19 de la Constitución Nacional y las normas concordantes, especialmente en lo relacionado con la libre elección de tratamiento médico (en favor de la salud del niño con discapacidad).
En tal sentido, y siendo que la resolución recurrida cuestionaba los riesgos vinculados a la elaboración, prescripción y administración del paliativo (fundada en la falta de rigurosidad científica que existía en torno a los fitopreparados suministrados), esta nueva normativa otorga un marco de seguridad y calidad que –junto al acompañamiento médico– reduce los daños potenciales que puede producir el uso del cannabis en un mercado no controlado. En este punto, la procuración hace suyos algunos argumentos que fueron puestos de manifiesto por nuestra organización en el amicus mencionado, en torno a la ponderación del autocultivo como vía de acceso para los fines terapéuticos, presentándose como absolutamente necesaria en el reconocimiento de una realidad y un derecho; esta práctica es la más adecuada para la obtención de productos derivados del cannabis y, a su vez, la más segura y la que otorga mayores resultados positivos. En otro orden, el dictamen enfatiza que cabe al Estado la obligación de brindar especial protección al interés superior del niño, derecho que merece el más alto reconocimiento normativo (conforme a los pactos internacionales suscriptos por el país). También y en función a los mismos pactos, constituye un imperativo estatal impostergable asegurar la salud de los niños con discapacidad, así como la asistencia integral a la discapacidad, todo lo cual se constituye en una política pública prioritaria del país.
Resulta importante resaltar un aspecto fundamental en el dictamen, cuando menciona que el Artículo 5 inciso a de la ley 23.737, reprime a quien sin autorización o con destino ilegítimo, siembre o cultive plantas o guarde semillas, precursores químicos o cualquier otra materia prima para producir o fabricar estupefacientes, o elementos destinados a tales fines. Opina la procuración que la letra de la ley es inequívoca cuando determina, entre los elementos del tipo penal, que las conductas prohibidas son aquellas realizadas “sin autorización o con destino ilegítimo”. Automáticamente menciona que estos elementos, desde el inicio, se encuentran ausentes en el presente caso, ya que la acción de amparo pretende obtener una autorización judicial para el cultivo con un destino terapéutico (como lo es cubrir el tratamiento médico del niño con una discapacidad que le genera graves padecimientos). Por las mismas razones, tampoco se encuentran prohibidas las conductas posteriores vinculadas con el destino del cultivo, toda vez que ellas se dirigen a la elaboración de preparados y al tratamiento médico del niño. En relación a este punto, culmina el dictamen mencionando que ni el Estado ni terceros ni la comunidad médica deben actuar mediante injerencias arbitrarias en la esfera de la integridad personal o privada de los individuos, especialmente en relación con el acceso a servicios de salud. En consecuencia, cuando la finalidad del cultivo es estrictamente medicinal la conducta no se subsume bajo las previsiones de la ley 23.737.
Vale recordar que este dictamen se suma a uno anterior elaborado por parte de la Defensoría General de la Nación, con conceptos igualmente claros y esclarecedores respecto de esta cuestión y que también opinaba que la acción debía ser concedida, revocando la resolución de la instancia anterior. Desde RESET esperamos que la Corte se aboque a la resolución de este caso, no obstante en la actualidad la cuestión traída a estudio se encuentra contemplada normativamente a partir del dictado de Decreto Reglamentario 883/2020.
Como lo dice la Procuración, la Corte debe resolver y su sentencia debe considerar las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario. Y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, se deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir. Una sentencia del máximo tribunal del país en esta cuestión, declarando procedente la acción, podría aportar conceptos que propicien futuras reformas legislativas en materia de política de drogas que sean respetuosas de los derechos humanos.
EL DICTAMEN COMPLETO