COMPARATIVO DE PROYECTOS DE LEY SOBRE DESPENALIZACIÓN DE DELITOS DE CONSUMO DE DROGAS EN ARGENTINA (2009/2020)
Mariano Fusero[1]
a- Introducción
El presente informe retoma la tarea publicada en años recientes, actualizando las iniciativas parlamentarias presentadas ante el Congreso Nacional durante el periodo 2009/2020 que versen su análisis sobre las figuras de autocultivo y tenencia para consumo personal.
Como año base del presente análisis, se toma 2009 en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentenció el caso conocido como “Arriola”, declarando la inconstitucionalidad de la represión de la tenencia para consumo personal. Tal precedente fue interpretado análogamente por numerosos pronunciamientos de los tribunales de grado, declarando a su vez la inconstitucionalidad de la represión del autocultivo por idénticos argumentos constitucionales (Art. 19 CN). De allí deriva la vasta elaboración de iniciativas parlamentarias recopiladas en el presente, que proponen la no criminalización de ambas figuras.
Sin embargo, a pesar de los reiterados argumentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace 34 años (Fallo “Bazterrica” -1986-) y recordadas hace 11 años (Fallo “Arriola” -2009-), y a pesar de una veintena de iniciativas parlamentarias presentadas desde 2009 en tal sentido, aún no se ha avanzado en sede legislativa con una norma que impida la persecución penal selectiva de las personas que usan sustancias sujetas a fiscalización mediante dicha figura y otras relacionadas al consumo.
Más allá de los costos en la afectación de derechos humanos de tales personas, lo cual de por sí debiera hacer replantear tales políticas criminales, el Estado incurre en dilapidar cuantiosos recursos económicos en la persecución de dichas conductas que bien podrían destinarse a políticas de reducción de la demanda mediante estrategias federales de prevención y tratamiento de los consumos problemáticos, o bien destinarse, por ejemplo, al financiamiento de investigaciones relacionadas al uso terapéutico del cannabis (conforme exige la Ley 27.350).
Los procesos judiciales en casos de consumo, generalmente derivan en sobreseimientos por aplicación de los nombrados precedentes jurisprudenciales del máximo tribunal. Sin embargo, decenas de miles de personas anualmente son aprehendidas, requisadas, detenidas en destacamentos policiales, imputadas, procesadas y juzgadas durante plazos irrazonables, motivo de la realización de conductas que se encuentran protegidas por nuestro ordenamiento constitucional. A ello se suma un proceso de estigmatización social, laboral y familiar que suele ser irreversible. Lo que de por sí sitúa a estas políticas como atentatorias de los derechos humanos que perduran a pesar de la vigencia del criterio establecido por “Arriola” y denota el dispendio de recursos públicos en actos ineficaces de criminalización selectiva.
En 2019, desde RESET elaboramos y publicamos un informe de costos de la criminalización de las personas que usan sustancias fiscalizadas[2], considerando para ello únicamente el gasto que significa el sostenimiento de estas políticas para el Ministerio Público Fiscal (MPF). Las conclusiones a las que arribamos son parciales, por la imposibilidad de acceso a la información sobre la totalidad de costos que conllevan tales políticas de represión en materia policial, judicial, penitenciaria y medidas de seguridad, a nivel nacional y provincial. Datos segmentados que generalmente no se producen a nivel institucional o se desnaturalizan en indicadores que globalizan la aplicación de la ley 23.737 sin particularizar en conductas que se relacionan al consumo.
Sin embargo, en materia de recursos destinados a la criminalización representada exclusivamente por el MPF, arribamos a la conclusión de que el Estado Nacional destina la suma aproximada de 40 millones de dólares anuales. Si multiplicáramos dicha suma por los once años en los cuales se ha desoído lo sentenciado por el máximo tribunal de la Nación, concluiríamos que el Estado (mediante su MPF), destinó 440 millones de dólares en la persecución de conductas cuya represión es inconstitucional.
Como veremos en el informe, numerosos fueron los proyectos de ley presentados por diversas fuerzas políticas que intentaron reformar las disposiciones de la ley 23.737, principalmente en lo que hace a la figura de la tenencia para consumo personal. Otros proyectos han avanzado más aún, pretendiendo la despenalización de conductas como el autocultivo, el consumo ostentoso y la tenencia simple. Asimismo, hubo proyectos que tendieron a reformar íntegramente la actual ley y otros han propendido a la regulación del cannabis para todo uso o con fines medicinales.
A ello se suman determinadas expresiones de los poderes ejecutivos del último lustro, que coincidieron con la necesidad de avanzar en la despenalización de las personas que consumen. Finalizando el gobierno de Cristina Kirchner, se ha presentado el proyecto de reforma del Código penal de la Nación luego del trabajo realizado por la Comisión redactora del mismo (Decreto Nº 678/2012), mediante el cual se despenalizaba la figura de tenencia para consumo y el autocultivo entre otras modificaciones. Asimismo, durante los últimos años de gestión, SEDRONAR ha impulsado un proyecto legislativo de similar tenor que no se llegó a presentar en sede legislativa[3].
Durante el gobierno de Mauricio Macri, y a pesar de la retórica punitiva general que circundó el tema “drogas”, se publicaron documentos que abonaban el compromiso de no criminalización de las personas que consumen[4] y su iniciativa de reforma del Código Penal (Decreto Nº 103/2017) incluía la despenalización parcial de ambas figuras penales[5].
La gestión actual de Alberto Fernández, sostiene en sus declaraciones públicas la necesidad de avanzar en la despenalización de las personas que consumen, mediante manifestaciones realizadas por el propio mandatario[6] como de algunos/as de sus ministros/as; entre ellxs de Seguridad[7] y de Educación[8]. Asimismo, se estaría avanzando en la reglamentación del autocultivo con fines terapéuticos[9] y las declaraciones públicas de algunos/as funcionarios/as de gobierno, avanzan sobre una regulación legal e integral de la sustancia.
Tal vez, como dato accesorio, cabe destacar la iniciativa de reforma judicial impulsada por el gobierno. Aunque a la fecha de realización del presente trabajo (agosto 2020) no puedan conocerse los alcances a los que finalmente arribará dicha iniciativa, ciertas manifestaciones podrían al menos abrir el debate sobre los alcances que tienen las sentencias de la CSJN y su composición. Ello resulta de relevancia para la temática aquí analizada, dado que la experiencia de “Arriola” y la ausencia de adaptación legislativa posterior, demuestra la ineficacia de un control de constitucional que peca de simbólico.
El sistema de control de constitucionalidad difuso que rige en nuestro país, ni siquiera obliga a los juzgados inferiores a seguir el criterio establecido por el máximo tribunal, pudiendo desoír legítimamente el mismo. Tampoco evita que acciones de las fuerzas de seguridad en desmedro de los derechos de las personas consumidoras, siga en aumento justificándose para ello en “la vigencia de la norma”.
En una reciente exposición pública en el Senado de la Nación, el por entonces juez de la CSJN y actual Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eugenio R. Zaffaroni, afirmó al respecto:
“¿Por qué razones el fallo ´Arriola´ no ha tenido el efecto que pensábamos o deseábamos sobre la política en materia de tóxicos? Nosotros tenemos graves defectos institucionales que nos vienen desde nuestra Constitución histórica y que no hemos corregido. Nuestra constitución histórica pretendió copiar la Constitución de Estados Unidos en cuanto a control de constitucionalidad y la arruinamos. Hay dos sistemas de control de constitucionalidad en el mundo, aunque el nuevo aparece con posterioridad a nuestra constitución de 1853/1860: un control difuso y un control centralizado. El modelo difuso de control es el modelo que proviene de los Estados Unidos, en el que cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley. Pero en los Estados Unidos eso va subiendo en instancias hasta llegar a la Suprema Corte de Justicia. Y la Suprema Corte de Justicia en los Estados Unidos cuando decide que una ley es inconstitucional o que una norma es inconstitucional, esa jurisprudencia es obligatoria para todos los jueces de todas las instancias de todo el país. Es el principio del ´Stare decisis´, es decir ´estar a lo decidido´. Nosotros no tenemos este principio. Nuestro control de constitucionalidad es muy débil; sumamente débil. Yo creo que en algún momento, así como nuestra Corte Suprema asumió pretorianamente, sin que ninguna ley se lo diga, la competencia para anular lo que se llaman ´sentencias arbitrarias´, creo que también pretorianamente un día, por razones de orden y seguridad jurídica, tendría que asumir el ´Stare decisis´. Mientras no lo haga, pasa lo del fallo ´Arriola´: simplemente la ley no se aplica en ese caso y nada más. Y cada juez sigue sosteniendo la posición que quiere, lo cual continúa siendo anárquico. La ley sigue vigente, los jueces la consideran constitucional o inconstitucional como gusten y hay que llegar de nuevo a la Corte Suprema”[10].
Transcurridos 31 años desde la sanción de la Ley 23.737 – plazo en el cual dicha norma no ha recibido modificaciones sustanciales que modifiquen su estrategia punitiva-, y habiendo ocurrido en el mundo y en nuestro país una variedad de sucesos políticos y jurídicos relacionados con la cuestión, están dadas, sin duda, las condiciones para un análisis de la medida en que los objetivos de dicha norma se cumplieron, qué modificaciones requiere y cuál es el sentido de continuar criminalizando a las personas que usan “drogas”.
Es lo que llamamos, una deuda de la democracia.
[1] Abogado por la Universidad de Buenos Aires (UBA) con orientaciones en Penal, Administrativo e Internacional Público. Diplomado en Política de Drogas en el Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE), México. Ex becario en el Executive Course on Drug Policy, Diplomacy and Global Public Health, del Graduate Institute Geneve, Suiza. Ex Becario del Global Drug Policy Program, Reino Unido. Presidente de RESET – Política de Drogas y Derechos Humanos. Miembro del Comité de Ética del Instituto Knowmad, Alemania. Redactor de proyectos de ley en Argentina de reforma de la Ley de Drogas Nº 23.737. Redactor de la Recomendación General Nº 3 del Instituto Nacional contra la Discriminación (INADI), sobre “Discriminación a usuarios/as de Drogas Prohibidas”. Redactor de la “Declaración de Magistrados Argentinos por una Política de Drogas respetuosa de los Derechos Humanos”. Redactor de la “Declaración por los diez años del fallo Arriola”. Experiencia docente en varias facultades del país.
[2] Disponible en https://resetdrogas.com.ar/index.php/2019/09/22/mas-de-40-millones-de-dolares-al-ano-gasta-el-estado-en-criminalizar-a-personas-usuarias-de-drogas/
[3] Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/legislacion/46131-proyecto-ley-sobre-despenalizacion-personas-usan-sustancias-prohibidas-sedronar
[4] Uno de los contenidos del compromiso “Argentina sin Narcotráfico” impulsado por el Gobierno Nacional en conjunto con gobernadores provinciales, miembros del Poder Legislativo y la Corte Suprema de la Nación, afirma:
“Compromiso de no criminalización del consumo y de las adicciones. Basándonos en la perspectiva de derechos, nos comprometemos a: Desarrollar políticas de reducción de la demanda con estricto respeto a los Derechos Humanos haciendo enfoque en el sujeto como el eje rector”.
[5] A pesar de tales documentos, la práctica cotidiana de las agencias policiales y judiciales demostraron un aumento sostenido en los índices de criminalización.
[6] Por ejemplo, https://www.infobae.com/politica/2019/06/18/alberto-fernandez-opino-sobre-la-despenalizacion-de-la-marihuana-la-solucion-no-es-andar-persiguiendo-a-los-que-se-fuman-un-porro/
[7] Por ejemplo, https://www.infobae.com/sociedad/2020/01/22/cannabis-legal-el-gobierno-ya-piensa-un-proyecto-para-despenalizar-la-tenencia-y-el-autocultivo-para-uso-adulto/
[8] Por ejemplo, https://www.telam.com.ar/notas/202002/435339-marihuana-politica-preventiva-trotta-adolescentes.html
[9] Por ejemplo, https://www.infobae.com/sociedad/2020/07/15/cannabis-medicinal-el-gobierno-permitira-el-cultivo-personal-y-el-expendio-de-aceites-en-farmacias/
[10] Exposición de Eugenio Raúl ZAFFARONI en el evento “A 10 Años del Fallo Arriola”, Senado de la Nación Argentina. 20 de agosto de 2019. Disponible en https://www.youtube.com/watch?v=LDlS6UBgNy0.